Il futuro del PPP: un passo avanti e due indietro

A qualche settimana dalla circolazione della bozza di nuovo Codice dei contratti pubblici e nel pieno del dibattito in corso, voglio oggi fare qualche prima considerazione preliminare sulla nuova disciplina del PPP, sebbene ancora ipotetica e non definitiva. Mi concentrerò oggi su alcuni limitati profili, ma sarò ben felice di fare ulteriori valutazioni in futuro ove siate interessati.

In ottica costruttiva, voglio innanzitutto mettere in evidenza alcuni profili di evoluzione positiva della nuova disciplina rispetto a quella attualmente vigente.

1. sparisce finalmente la ripartizione dei contratti di PPP in contratti di PPP e concessioni: l'utilizzo della nozione di partenariato pubblico privato sia come categoria generale che come tipologia di contratto creava una serie di inutili ambiguità senza alcun beneficio;
2. la norma prevede espressamente la possibilità per le stazioni appaltanti di sollecitare proposte di finanza di progetto, strumento che ad oggi è stato ammesso solo giurisprudenzialmente;
3. scompare la cauzione nella presentazione di proposte di finanza di progetto, obbligo che sinora ha creato non pochi ostacoli alla promozione di PPP particolarmente importanti i quali, conseguentemente, devono essere corredati da cauzioni molto alte e spesso introvabili sul mercato;
4. la società di progetto diviene obbligatoria nella finanza di progetto, mentre rimane solo facoltativa negli altri contratti di PPP: è vero che questo potrà costituire una complicazione, soprattutto per le grandi imprese, ma innegabilmente agevola la bancabilità e la sicurezza delle operazioni di project financing e ciò può essere un grande aiuto per il mercato;
5. la norma sdogana a livello legislativo l'affidamento diretto di lavori e servizi da parte della società di progetto ai propri soci, anche subentrati, oltre a quelli originari;
6. tra le ipotesi di legittima modifica dei contratti di PPP in corso di esecuzione, in conformità alle direttive europee, si prevede anche la possibilità di includere clausole di revisione dei prezzi;
7. la predisposizione dei livelli di progettazione successivi a quello di fattibilità ritorna tra le prestazioni dell'aggiudicatario, non essendo più prescritta la previa approvazione del progetto definitivo per la firma del contratto.

A fronte di queste novità sicuramente positive, ci sono alcune previsioni lacunose e chiaramente distorsive che rischiano, innanzitutto, di far naufragare la finanza di progetto, prevista nel nuovo Codice solo in caso di iniziativa privata.

In primo luogo, non vengono in alcun modo delineati i requisiti richiesti per la presentazione delle proposte di project financing. Senza nulla dire sul punto, la bozza di nuovo Codice si lancia poi nel disciplinare la posizione di investitori istituzionali e camere di commercio. Questa lacuna costituisce un ostacolo bloccante per lo sviluppo di iniziative di finanza di progetto: essendo oggettivamente impossibile che l'intento del legislatore fosse consentire la presentazione di proposte a chiunque indiscriminatamente, è evidente che l'assenza di disciplina impedisce agli operatori economici di comprendere se possano o meno promuovere iniziative, con conseguente azzeramento del relativo mercato.

Inoltre, sparisce il termine di tre mesi per le Amministrazioni ai fini della valutazione della proposte, che sono ora tenute genericamente ad agire "tempestivamente": si tratta di una scelta chiaramente contraria alla necessità, invece imprescindibile, di accelerare le procedure e dare sufficiente tutela al legittimo affidamento del proponente a vedersi riconosciuto il proprio sforzo, anche economico, di progettare un investimento pubblico in sostituzione della stazione appaltante.

Ma la novità più gravemente pregiudizievole per il futuro del project financing è la scelta discrezionale, attribuita alla stazione appaltante, di riconoscere al promotore la prelazione oppure un punteggio premiale. La previsione del punteggio premiale in sostituzione del diritto di prelazione non solo disincentiva fortemente l'iniziativa privata, ma appare anche viziata ed illegittima sotto almeno due profili:

a) oltre a poter comportare in astratto una violazione della trasparenza ed imparzialità della valutazione dell'offerta (nella misura in cui una parte del punteggio attribuito ad uno specifico concorrente è noto ancora prima dell'apertura delle buste), costituisce anche un'illegittima commistione tra requisiti soggettivi ed elementi di valutazione dell'offerta (non si premia, infatti, alcun profilo correlato alla qualità dell'offerta, ma piuttosto caratteristiche soggettive del concorrente);

b) in maniera assai più grave, questa scelta è contraria all'interesse pubblico perché può consentire in astratto l'aggiudicazione della gara ad un'offerta che non è la migliore: mentre, infatti, con la prelazione, il promotore in ogni caso è tenuto ad adeguarsi all'offerta vincitrice (per cui si stipula sempre alle condizioni migliori per la stazione appaltante), il punteggio premiale può in astratto consentire l'aggiudicazione ad un'offerta peggiorativa per tutti gli altri profili qualitativi e quantitativi.

Ci sarebbe tanto altro da dire, ma per oggi mi fermo qui.

Alla prossima!