IL RISCHIO DI COSTRUZIONE NEI CONTRATTI DI PPP
Oggi voglio parlare di un elemento troppo spesso frainteso e male interpretato, soprattutto dalle stazioni appaltanti: il rischio di costruzione nei contratti di PPP.
Partiamo dal principio, ricordando un concetto fondamentale: qual è l'elemento distintivo dei contratti di PPP dai contratti di appalto? Si ha un contratto di PPP quando è trasferito al privato, oltre al rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilità o, nei casi di attività svolta nei confronti degli utenti a pagamento, il rischio di domanda dei servizi resi.
Che significa questo in concreto? Significa che, contrariamente a quanto da molti ritenuto, il rischio di costruzione trasferito al privato nei contratti di PPP è identico in tutto e per tutto a quello allocato sull'impresa nei contratti di appalto. Più precisamente, è identico quanto all'ampiezza ed alla tipologia dei rischi sopportati dal privato, mentre è in parte differente quanto agli effetti negativi che l'affidatario subisce in caso di avveramento dei rischi stessi.
Dunque, l'aumento dei tempi e dei costi di realizzazione dell'opera in un contratto di PPP, al pari che in un contratto di appalto, deve essere sopportato integralmente dal privato affidatario solo quando derivi da sua responsabilità o, comunque, da fatti allo stesso imputabili. Quando, invece, ciò dipenda da fattori estranei al controllo del privato, l'aumento dei costi e dei tempi grava sull'Amministrazione ed il privato ha diritto al riequilibrio del piano economico-finanziario.
Ebbene ciò è pacificamente riconosciuto per eventi quali, ad esempio, l'aumento del costo degli espropri o le modifiche progettuali dovute a richieste del concedente; è, invece, molto difficile far comprendere alle Amministrazioni questo concetto per eventi come, ad esempio, i ritardi nel rilascio delle autorizzazioni da parte di enti terzi o l'aumento del costo dei materiali da costruzione.
Quanto a questi ultimi, ad esempio, è incomprensibile il rifiuto di riconoscere la revisione dei prezzi nei contratti di PPP, anche solo in considerazione dello scopo dell'istituto di evitare un indebito arricchimento dell'Amministrazione e garantire la qualità delle opere (sul punto, per un approfondimento, segnalo un mio precedente articolo al link https://www.linkedin.com/pulse/revisione-prezzi-e-contratti-di-ppp-un-binomio-maria-ferrante/?trackingId=LbLT4H6RubMHu8JIn3dT5w%3D%3D). La posizione pressoché conforme delle Amministrazioni, però, è contraria e non ci si rende conto che un rifiuto in questo senso può diventare motivo di fallimento di un contratto di PPP (perché il privato non riesce a realizzare l'opera o perché viene realizzata un'opera di qualità inferiore per rientrare nei costi preventivati).
C'è il sentire comune che in un contratto di PPP il trasferimento del rischio di costruzione consista nell'allocare sul privato pressoché qualsiasi rischio di aumento dei tempi e dei costi di realizzazione delle opere, indipendentemente dalla causa, ad eccezione della sola responsabilità dell'Amministrazione concedente. Per quale motivo lo si pensa? Sempre per paura, timore che un orientamento diverso possa costituire un elemento di illegittimo profitto per il privato.
Qual è, invece, la reale differenza tra appalto e PPP con riguardo all'allocazione del rischio di trasferimento? L'ampiezza e la rilevanza delle conseguenze pregiudizievoli di un eventuale avveramento del rischio. Ove, difatti, si verifichi un rischio a carico del privato, mentre nell'appalto vi è solo il pagamento della relativa penale e/o la perdita economica del maggiore costo sostenuto e non ripagato, nel contratto di PPP si aggiunge anche la riduzione del tempo di gestione dell'opera e la riduzione - talvolta anche rilevante - della redditività dell'affidamento.
La cultura del PPP, necessaria per raggiungere il buon esito delle operazioni, richiede anche il superamento di erronee convinzioni come questa.
Alla prossima!
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