Le 5W del riequilibrio

Oggi affrontiamo un tema sempre molto spinoso dei contratti di PPP: il famigerato RIEQUILIBRIO. E' un profilo delicatissimo per il suo impatto diretto sulla corretta allocazione dei rischi: è, quindi, importantissimo che sia disciplinato nella giusta maniera in fase di redazione dei contratti e che sia gestito con attenzione in fase di esecuzione.

Ma vediamo gli aspetti fondamentali di questo istituto.

WHY: PERCHE' SI FA IL RIEQUILIBRIO?

Secondo il Codice si deve procedere al riequilibrio al verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario (art. 165, co. 6, e 182, co. 3, d.lgs. 50/2016).

Cosa significa in concreto? Che il privato non può subire i danni economici derivanti dall'avverarsi di rischi che non sono allocati su di lui: in questi casi, ha diritto al c.d. riequilibrio del piano economico - finanziario.

Per fare qualche esempio:

• aumentano i costi di esproprio;
• il Concedente richiede una variante progettuale non dovuta ad errori od omissioni del Concessionario;
• vi sono ritardi rilevanti nel rilascio delle autorizzazioni necessarie alla realizzazione dell'opera;
• il Concedente impone una modifica dei servizi in fase gestionale.

In tutti questi casi, trattandosi di rischi che non sono allocati sul privato, egli ha diritto al riequilibrio del piano economico-finanziario.

Ma, da ricordare, lo stesso meccanismo di riequilibrio si applica anche nel caso in cui il privato consegua un beneficio dai medesimi eventi: in tale ipotesi, il riequilibrio dovrà essere effettuato a favore del Concedente.

Di fatto, il riequilibrio dei contratti pubblici è la declinazione in quest'ambito del più generale principio civilistico della sopravvenuta eccessiva onerosità del contratto.

WHAT: COS'E' IL RIEQUILIBRIO?

Ma quando parliamo di riequilibrio del piano economico - finanziario, a cosa facciamo riferimento in concreto? Si tratta dell'attività di modifica/revisione del PEF al fine di riportare gli indici di redditività al livello originario, neutralizzando gli effetti negativi dell’evento considerato.

Per fare un esempio concreto ed estremamente semplificato (mi perdoneranno gli amici analisti economico-finanziari se ometto tutti gli elementi di matematica finanziaria e struttura finanziaria, in perfetto stile "conto della serva" 😅, per far comprendere a tutti il meccanismo):

• ho un contratto di PPP che dura 10 anni, con un investimento di 1000 da realizzare in 2 anni e 8 anni di gestione con costi operativi annui di 10 (totale costi in 10 anni 1.080): il concessionario viene ripagato in 8 anni con un canone di 140 (135 di copertura di costi più 5 di guadagno);
• un evento non riconducibile al concessionario comporta un aumento dell'investimento di 200, lasciando invariati gli altri dati: per riequilibrare dovrò aumentare il canone a circa 165 (160 di copertura di costi più 5 di guadagno)
• un evento non riconducibile al concessionario comporta una diminuzione dell'investimento di 100, lasciando invariati gli altri dati: per riequilibrare dovrà diminuire il canone a 127,5 (122,5 di copertura di costi più 5 di guadagno).

Dunque, come si vede, il canone può aumentare o diminuire al fine di coprire i maggiori o minori costi, lasciando invariato il guadagno del privato.

Ovviamente l'operazione di riequilibrio è molto più complessa, quanto può essere complessa la strutturazione di un piano economico finanziario, e può essere gestita solo da chi ha piene competenze di analisi economico-finanziaria, ma questa semplificazione aiuta a comprendere quale sia lo scopo finale.

L'importante è, da una parte, neutralizzare gli effetti negativi o indebitamente positivi dell'evento, e, dall'altra, fare attenzione a non modificare in alcun modo l'allocazione dei rischi né i guadagni del privato.

WHO: QUALI SONO I SOGGETTI COINVOLTI?

Il riequilibrio può essere richiesto sia dal Concedente che dal privato: una volta che sia fatta la richiesta da una delle due parti, si avvia il relativo procedimento in contraddittorio.

Spesso le convenzioni non stabiliscono procedure e termini precisi per la conduzione e la conclusione del procedimento, il che comporta notevoli problemi interpretativi ed allungamenti delle tempistiche in fase gestionale. L'ideale sarebbe stabilire sin dall'inizio termini e processi in modo che si possa giungere ad un accordo sul riequilibrio nel più breve tempo possibile: il trascorrere del tempo, infatti, non fa altro che aggravare lo squilibrio, andando così a svantaggio dell'interesse pubblico.

Altro soggetto che può essere coinvolto nel procedimento è il NARS (Nucleo di consulenza per l'attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità): la sua previa valutazione della revisione del PEF è obbligatoria nei casi di opere di interesse statale ovvero finanziate con contributo a carico dello Stato, mentre è facoltativa e può essere richiesta a discrezione dell'Amministrazione negli altri casi.

WHEN: QUANDO SI FA IL RIEQUILIBRIO?

A livello normativo non ci sono termini per avviare il procedimento di riequilibrio né molto spesso ci sono indicazioni in proposito nei contratti.

In via generale, riterrei che vadano rispettati due criteri per la scelta del momento giusto in cui avviare il riequilibrio:

1. le conseguenze pregiudizievoli o favorevoli dell'evento di riequilibrio dovrebbero essersi esaurite, in quanto solo tale presupposto consente un calcolo esatto dei dati per procedere alla revisione del PEF;
2. i principi di buona fede contrattuale importerebbero che la richiesta di riequilibrio vada fatta prima possibile una volta esauriti gli effetti dell'evento di riequilibrio: la tempestività dell'azione, infatti, consente di contenere l'aggravamento degli effetti negativi.

HOW: COME SI FA IL RIEQUILIBRIO?

Quindi, come si fa in concreto il riequilibrio del piano economico - finanziario? Ebbene, le modalità di riequilibrio sono rimesse all'esclusiva discrezionalità del Concedente.

Le modalità di riequilibrio possono incidere su uno qualsiasi degli elementi di ricavato del contratto di PPP. Ad esempio:

• aumento o diminuzione del contributo pubblico o del canone;
• aumento o diminuzione delle tariffe;
• aumento o riduzione della durata della contratto di PPP;
• pagamento di un prezzo una tantum di qualunque tipologia, inclusa la cessione di immobili.

Dall'altra parte il privato ha diritto alla revisione, una volta accertata la legittimità del presupposto e l’effettiva lesione dell’equilibrio economico-finanziario della concessione: in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico-finanziario, infatti, le parti possono recedere dal contratto, con conseguente corresponsione al privato degli indennizzi previsti dalla legge.

Ci sarebbe ancora moltissimo da dire e da approfondire, magari lo faremo più avanti.

Intanto buona lettura e alla prossima!